Die Wiener Anwaltskanzlei Stadler Völkel Rechtsanwälte GmbH ist einer der Vorreiter auf dem rechtlichen Gebiet, rund um die Themen Kryptowährungen & Blockchain in Österreich. Die Juristinnen und Juristen rund um Dr. Oliver Völkel, LL.M. sowie Dr. Arthur Stadler haben schon frühzeitig damit begonnen, sich diesem neuen Rechtsbereich zu widmen. Obwohl Kryptowährungen noch nicht die Masse der Bevölkerung beschäftigen, erfreuen sich Bitcoin & Co. (nicht zuletzt aufgrund der rasanten Kursgewinne) über stetig zunehmendes Interesse der Allgemeinheit. In diesem Sinn hat uns vor kurzem eine alternative Finanzierungsform erreicht, das sogenannte Initial Coin Offering (ICO) bzw. Initial Token Offering (ITO). Dabei wird die Blockchain, die revolutionäre Technologie hinter Kryptowährungen, als Finanzierungsform für Unternehmen oder Projekte eingesetzt. Der Brutkasten hat nun genauer nachgefragt, welche rechtlichen Aspekte dabei unbedingt zu beachten sind, denn die Regulatoren schlafen nicht.

(c) Stadler Völkel

Welche rechtlichen Grundlagen sind rund um einen ICO in Österreich relevant und zu beachten?

Die Finanzierungsform des ICO hat in Österreich bislang keine eigenständige Regulierung erfahren. Demnach ist jeweils zu prüfen, inwieweit die konkrete Ausgestaltung eines solchen Konzepts gesetzliche Tatbestände erfüllt. Um einen raschen Überblick über mögliche Problemfelder eines potentiellen ICO bekommen zu können, haben wir die Website www.icoyoucan.com online gestellt. Dort werden Fragen über die angedachte faktische Geschäftsidee gestellt und (unentgeltlich) in rechtliche Muster eingeordnet. Eine ausführliche rechtliche Beratung kann die Website freilich nicht ersetzen. Diese Evaluierung dient in erster Linie dazu, zu erfahren, ob das geplante Geschäftsmodell die Voraussetzungen einer Konzessionspflicht in Österreich überhaupt erfüllt.

Das ICO könnte dabei insbesondere unter das Bankwesengesetz, das Alternative Investmentfonds Manager-Gesetz, das E-Geldgesetz oder das Zahlungsdienstegesetz fallen. Sollte dies der Fall sein, müsste das Unternehmen zur Durchführung des ICO über eine Konzession der österreichischen Finanzmarktaufsicht nach den jeweiligen Gesetzen verfügen. Aufgrund der strengen Auflagen, welche Konzessionswerber erfüllen müssen, könnte das möglicherweise für kleine Unternehmen nicht umsetzbar sein.

Unter Umständen könnte die Ausgabe von Coins oder Token auch vom Kapitalmarktrecht erfasst werden und sohin unter das Kapitalmarktgesetz fallen. Erfasst ist das öffentliche Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen. Dieser gesetzliche Tatbestand könnte etwa dann erfüllt sein, wenn Inhabern von Tokens oder Coins Rechte zukommen, die für gewöhnlich mit Aktien oder Schuldverschreibungen verbunden sind. Das Kapitalmarktgesetz bestimmt, dass ein Kapitalmarktprospekt erstellt werden muss, um solche Coins oder Token öffentlich anzubieten. Ein solcher Prospekt stellt das Unternehmen dar, beschreibt den Coin oder Token und klärt über Risiken auf, die mit dem Unternehmen und den Coins verbunden sind.

Auch wenn weder eine Konzessionspflicht noch eine Prospektpflicht vorliegt, heißt dies nicht, dass keine Gesetze bei der Durchführung des ICO zu beachten sind. Da ICOs im Normalfall online abgewickelt werden, sind die Bestimmungen des E-Commerce-Rechts bzw. des Fern- und Auswärtsgeschäftegesetzes (FAGG) zu beachten. Hier werden vor allem zahlreiche Informationspflichten vorgeschrieben, die bei Nichterfüllung Rücktrittsrechte der Kunden beziehungsweise Investoren auslösen können. Folglich ist auch ohne Prospektpflicht eine umfassende Risikoaufklärung nötig. Außerdem sind – wie so oft – auch steuerrechtliche Überlegungen anzustellen.

Welche wirtschaftlichen und rechtlichen Modelle gibt es?

In wirtschaftlicher Hinsicht entwickelt der Markt ständig neue Ideen. Grundsätzlich kann man aber zwischen drei Varianten unterscheiden. Zunächst ist etwa vorstellbar, dass ein Unternehmen mit den eingenommenen Mitteln Anlagen anschafft und die ausgegebenen Token später bei dem Unternehmen wie Gutscheine gegen Waren oder Dienstleistungen eingetauscht werden können. Neben diesem Gutschein-Modell ist vorstellbar, dass ein Unternehmen die Mittel für die eigene Unternehmenstätigkeit einsetzt und den Token-Inhabern als Gegenleistung etwa einen Teil der eigenen Einnahmen in Form von Ether zukommen lässt. Das könnte man als Finanzierungs-Modell bezeichnen. Die dritte Variante ist die Schaffung eines neuen Systems, zu dessen Nutzung Coins oder Token notwendig sind, wobei dieses Ökosystem nichts mit dem Unternehmen selbst zu tun hat. Das wäre die klassische ICO-Form.

Aus rechtlicher Sicht muss zunächst klargestellt werden, dass ICOs zwar als Finanzierungsform eingesetzt werden, es sich aber nicht bei allen Formen um eine klassische Form der Eigen- oder Fremdkapitalfinanzierung handelt. In vielen Fällen werden beispielsweise über das Ethereum-Netzwerk eigene Krypto-Tokens geschaffen und mittels eines herkömmlichen Tausch- oder Kaufvertrags erworben. Diese Tokens können gegen bestimmte Leistungen oder Angebote des jeweiligen Unternehmens oder gegebenenfalls zu einem späteren Zeitpunkt auf Handelsplattformen getauscht werden. Ebenso könnte versucht werden, eine komplett neue Kryptowährung am Markt zu etablieren. Es gibt in der Regel keine Mitspracherechte, Rückzahlungsansprüche oder direkte Beteiligungen am Unternehmen. Dabei kommt es allerdings wiederum auf die konkrete Ausgestaltung an. Die Wertentwicklung von Tokens oder Coins kann naturgemäß nicht vorausgesagt werden. Es wird also grundsätzlich versucht, innovative Konzepte eines Unternehmens über Coins oder Tokens zu vermarkten. Meistens stehen diese Werteinheiten in Zusammenhang mit Online-Services.

Kurz zusammengefasst haben Unternehmen verschiedenste Möglichkeiten, um ein ICO – innerhalb der rechtlich durchführbaren Schranken – individuell aufzubereiten. Der Wert des Coins oder Tokens für den Einzelnen Investor hängt davon ab, was er repräsentiert und/oder von seinem Tauschwert, soweit er öffentlich gehandelt wird.

Wie finde ich heraus, ob ein ICO die richtige Finanzierungsform bzw. Art der Fremdkapitalaufnahme ist?

Diese Entscheidung muss jedes Unternehmen für sich selbst treffen. Man könnte natürlich lange über die Vor- und Nachteile verschiedener Finanzierungsformen sprechen. Kurz gesagt erachten wir ICOs besonders für junge und innovative Unternehmen als sinnvoll, die ein Konzept erarbeitet haben, das sich mit einem Token oder Coin als Wertträger gut realisieren lässt. Insbesondere dann, wenn (1.) ein technikinteressiertes Publikum erreicht werden soll, das (2.) sich gerade von neuartigen Errungenschaften wie Kryptowährungen faszinieren lässt, und (3.) das Produkt vielleicht sogar mit Online-Services verbunden ist. Dann könnte ein ICO die passende Finanzierungsform sein. Attraktiv ist die Tatsache, dass Investoren sofort Tokens oder Coins für ihren Einsatz bekommen dann, wenn ein nachhaltiges Vertrauen in das Geschäftsmodell des Unternehmens aufgebaut werden kann. Bei Bitcoin hat man gesehen, wie viel Potenzial in Blockchain-basierten Anwendungen stecken kann. ICOs sind jedenfalls häufig wesentlich kostengünstiger als andere Formen der Finanzierung. Auf der anderen Seite sind die Risiken, die mit Investitionen in ICOs einhergehen, sehr groß, da zahlreiche Faktoren die zukünftige Entwicklung der kapitalsuchenden Unternehmen negativ beeinflussen können. Dies kann so weit reichen, dass Coins oder Tokens am Ende möglicherweise sogar wertlos sind.

Wann ist ein Utility Token, wann ist ein Equity Token aufzulegen? Welche Möglichkeiten gibt es noch?

Hierbei handelt es sich lediglich um vor allem im englischsprachigen Raum gebräuchliche Bezeichnungen für Token, die verschiedene Funktionen erfüllen. Von Utility Tokens spricht man, wenn die Inhaber damit gegebenenfalls exklusiv bestimmte Produkte des ausgebenden Unternehmens beziehen oder Leistungen in Anspruch nehmen können. Equity Tokens hingegen sollen etwa Stimmrechte oder Beteiligungen am Unternehmen selbst repräsentieren. Dabei ist zu beachten, dass ICOs, bei denen Utility Tokens ausgegeben werden, in Österreich den Normalfall darstellen. Equity Tokens stellen aus kapitalmarktrechtlicher Sicht eine größere Herausforderung dar. Im inländischen Sprachgebrauch werden diese Begriffe allerdings nicht streng unterschieden, als die konkrete Ausgestaltung von ICOs nahezu grenzenlose Möglichkeiten bietet. Folglich sind auch Mischformen denkbar.

Welche Regulatoren gibt es in Österreich? Wann kann es Probleme geben?

Es lässt sich nicht per se von einem Regulator für ICOs in Österreich sprechen. Es gibt noch keine spezifischen Vorschriften für diese Art der Finanzierung. Das heißt allerdings nicht, dass man ICOs ohne jegliche rechtliche Prüfung durchführen kann. Besondere Probleme können sich immer dann ergeben, wenn – wie eingangs bereits erwähnt – eine Konzession oder ein Kapitalmarktprospekt für die Durchführung eines ICO erforderlich wäre. In diesem Fall ist die Finanzmarktaufsicht (FMA) zuständig, die auch von Amts wegen fragliche Modelle prüfen und Anfragen an Unternehmen stellen kann. Praktisch empfehlen wir vor jeder Durchführung eines ICO eine Absprache mit der FMA, um die Zulässigkeit eines ICO nach inländischen Kapitalmarktvorschriften vorab zu klären.

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Wann liegt ein gerichtlicher Straftatbestand vor? Was sind die Konsequenzen?

Ein für ICOs relevanter gerichtlicher Straftatbestand wäre etwa der Verstoß gegen die Prospektpflicht gemäß § 15 Kapitalmarktgesetz. Soweit ein ICO unter die kapitalmarktrechtlichen Bestimmungen fällt, müsste spätestens einen Bankarbeitstag vor dessen Start ein nach den Bestimmungen des Kapitalmarkgesetzes erstellter und von der Finanzmarktaufsicht gebilligter Prospekt veröffentlicht werden. Dies ist dann der Fall, wenn die Ausgabe der Coins oder Tokens als öffentliches Angebot von Veranlagungen oder Wertpapieren zu qualifizieren wäre. Als Veranlagungen könnten etwa Coins oder Tokens angesehen werden, welche dem Inhaber Vermögensrechte gegenüber dem Emittenten einräumen. Eine Einordnung als Wertpapier könnte hingegen dann gegeben sein, wenn Coins oder Tokens anhand ihrer spezifischen Ausgestaltung mit Aktien oder Anleihen vergleichbar sind. § 15 Kapitalmarktgesetz sieht für einen solchen Verstoß eine Freiheitsstrafe von bis zu 2 Jahren beziehungsweise eine Geldstrafe von bis zu 360 Tagessätzen vor.

Wie kann ich sicherstellen, dass alles sauber über die Bühne geht?

Ein ICO ist ein sehr aufwendiger Prozess, der viele rechtliche Herausforderungen und Stolperfallen mit sich bringt. Ohne vorangegangene und umfassende Rechts- und Steuerberatung würden wir eine Durchführung auf keinen Fall empfehlen. Da ICOs eine Querschnittsmaterie aus verschiedenen Rechtsbereichen (Kapitalmarktrecht, Verbraucher- und E-Commerce-Recht, Steuerrecht und andere) darstellen, können leicht Detailbestimmungen übersehen werden. Wir erstellen für jedes ICO ein individuelles und umfassendes Dokument, das alle Vorgaben abschließend abdeckt und beraten darüber hinaus bei der konkreten Abwicklung der Online- und Offline-Verkaufsprozesse. So können potentielle Risiken optimal eingedämmt und attraktive Geschäftsmodelle tatsächlich auf den Markt gebracht werden.

Welche Stolperfallen gibt es noch?

Stolperfallen können neben den rechtlichen und steuerlichen Risiken auch technische Faktoren betreffen, etwa auch die technisch korrekte Implementierung rechtlicher Vorgaben. Damit alles sauber ablaufen kann, müssen auch Kompromisse geschlossen werden. Ein angedachtes Geschäftsmodell wird sich nicht immer technisch und rechtlich korrekt ohne Abstriche durchführen lassen. Weiters sollte von Vorneherein eine angemessene (auch zeitliche) Erwartungshaltung an den Tag gelegt werden.

Was kann ich tun, wenn es bereits eine Prüfung durch die FMA gibt?

Im Falle einer bereits laufenden Prüfung durch die Finanzmarktaufsicht ist es wichtig überlegt vorzugehen. Meistens wird das Unternehmen aufgefordert, eine Stellungnahme zum konkret geprüften Geschäftsmodell zu übermitteln. Um einen drohenden Schaden hier gering zu halten oder komplett abzuwenden, sollte jedenfalls rechtlicher Beistand gesucht werden.

Was ist in diesem Zusammenhang noch zu beachten?

Beachtenswert ist in diesem Zusammenhang sowie generell, dass der Erfolg eines jeden ICO freilich im Detail des jeweiligen Geschäftsmodells oder Projekts liegen kann. Unternehmen sollten sich mit den potentiellen Risiken vorab vertraut machen und versuchen, diesen Risiken frühzeitig entgegenzuwirken. Ein möglichst gutes und wirtschaftliches Ergebnis wird sich immer dann erzielen lassen, wenn der gesamte Prozess mit guter Vorlaufzeit genau, umfassend und kritisch vorbereitet wird.

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